O powiązaniach przedsiębiorstw (i ich wpływie na uzyskanie/utratę dofinansowania) słów kilka.



Jakiś czas temu popełniłem artykuł dotyczący zagadnienia badania powiązań przedsiębiorstw i wpływu takich powiązań na ubieganie się o pomoc z funduszy unijnych. W niniejszym wpisie chciałbym powrócić do tego tematu, a okazją do tego jest wyrok Trybunału Sprawiedliwości z 27 lutego br. w sprawie HaTeFo GmbH przeciwko Finanzamt Haldensleben, sygn. C‑110/13.
Problematyka powiązań pomiędzy przedsiębiorstwami przewija się w różnych gałęziach prawa. W szeregu ustaw możemy odnaleźć definicje przedsiębiorstw powiązanych/dominujących/zależnych, które, niekiedy jedynie bardzo subtelnie, różnią się między sobą. Odrębna definicja powiązań pomiędzy przedsiębiorstwami funkcjonuje również na gruncie przepisów o pomocy publicznej i w konsekwencji znajduje zastosowanie do funduszy unijnych, których znaczna część udzielana jest w formie dozwolonej pomocy publicznej. Tej właśnie definicji chciałbym poświęcić kilka słów.

 

Definicja
Pojęcie „przedsiębiorstw powiązanych” na gruncie przepisów o pomocy publicznej (tj. takich, które traktowane są jako jedno przedsiębiorstwo przy obliczaniu progów pomocy publicznej) pojawiło się po raz pierwszy w Zaleceniu Komisji 96/280/WE z dnia 3.04.1996 r. dotyczącym definicji małych i średnich przedsiębiorstw (tekst mający znaczenie dla EOG), Dz.U. L 107 z 30.4.1996, str. 4–9. Następnie w dniu 6.05.2003 r. Komisja przyjęła Zalecenie Komisji 2003/361/WE dotyczące definicji mikroprzedsiębiorstw oraz małych i średnich przedsiębiorstw (tekst mający znaczenie dla EOG), (Dz.U. L 124 z 20.5.2003, str. 36–41). Kolejnym aktem zawierającym definicję przedsiębiorstw powiązanych było Rozporządzenie Komisji nr 800/2008 uznające niektóre rodzaje pomocy za zgodne ze wspólnym rynkiem w zastosowaniu art. 87 i 88 Traktatu (ogólne rozporządzenie w sprawie wyłączeń blokowych) Dz. Urz. UE L 214/3. A obecnie, również w związku z nową perspektywą finansową przyjęto Rozporządzenie Komisji (UE) nr 651/2014 z dnia 17.6.2014 r. uznające niektóre rodzaje pomocy za zgodne z rynkiem wewnętrznym w zastosowaniu art. 107 i 108 Traktatu, które podobnie jak poprzednie Rozporządzenie 800/2008, w Załączniku I „Definicja MSP” definiuje pojęcie przedsiębiorstw, w tym przedsiębiorstw powiązanych, przy czym nowe rozporządzenie nie zawiera praktycznie żadnych istotnych zmian w zakresie definicji MSP w stosunku do poprzednio obowiązującego Rozporządzenia 800/2008 i poprzedzającego je Zalecenia Komisji z 2003 r.
Definicja przedsiębiorstw powiązanych, zgodnie z art. 3 ust. 3 Załącznika do Rozporządzenia 651/2014 obejmuje przedsiębiorstwa, które pozostają w jednym z następujących związków:
a) przedsiębiorstwo ma większość praw głosu w innym przedsiębiorstwie w roli udziałowca/akcjonariusza lub członka;
b) przedsiębiorstwo ma prawo wyznaczyć lub odwołać większość członków organu administracyjnego, zarządzającego lub nadzorczego innego przedsiębiorstwa;
c) przedsiębiorstwo ma prawo wywierać dominujący wpływ na inne przedsiębiorstwo na podstawie umowy zawartej z tym przedsiębiorstwem lub postanowień w jego statucie lub umowie spółki;
d) przedsiębiorstwo będące udziałowcem/akcjonariuszem lub członkiem innego przedsiębiorstwa kontroluje samodzielnie, na mocy umowy z innymi udziałowcami/akcjonariuszami lub członkami tego przedsiębiorstwa, większość praw głosu udziałowców/akcjonariuszy lub członków w tym przedsiębiorstwie.

 

Gdzie jest problem?
Przedstawione wyżej przesłanki nie budzą co do zasady wątpliwości i są w miarę przejrzyste. Problematyczna jest natomiast treść akapitu 4 art. 3 ust. 3 Załącznika I w myśl którego przedsiębiorstwa powiązane to również przedsiębiorstwa pozostające w jednym ze związków opisanych w ust. 3 za pośrednictwem osoby fizycznej lub grupy osób fizycznych działających wspólnie, jeżeli prowadzą one swoją działalność lub część działalności na tym samym rynku właściwym lub rynkach pokrewnych.
To właśnie niedookreślona treść tego przepisu sprawia liczne problemy przedsiębiorcom aplikującym o wsparcie z funduszy unijnych. Jak bowiem określić, czy pozostajemy przedsiębiorstwem powiązanym z innym przedsiębiorstwem „za pośrednictwem” osoby fizycznej lub grupy takich osób działających wspólnie? W praktyce obrotu gospodarczego nie jest przecież niczym niezwykłym sytuacja, w której jeden z członków zarządu lub członek jego rodziny pozostaje również członkiem organu lub udziałowcem innego podmiotu. Podobnie rzecz się ma w przypadku podmiotów, które mają w dużej większości tożsamy, ale rozproszony akcjonariat. W każdej z takich sytuacji pojawia się wątpliwość, czy można tutaj mówić o „powiązaniu” w rozumieniu powyższych przepisów.
Aby uzmysłowić sobie dlaczego ta problematyka ma tak istotne znaczenie należy pamiętać, że zdecydowana większość programów i działań funduszy europejskich skierowana jest do grupy mikro- małych i średnich przedsiębiorców. Przedsiębiorstwa powiązane aplikując o wsparcie muszą zsumować wzajemnie swoje dane dotyczące obrotów, sumy bilansowej i liczby pracowników, co może spowodować, że nie będą one mieścić się w kategorii MSP i w konsekwencji albo będą wykluczone z ubiegania się o pomoc, albo co gorsza, mogą być narażone na obowiązek zwrotu pomocy, gdy powiązania takie będą stwierdzone na etapie realizacji umowy lub w sytuacji, gdy wskutek wejścia nowego inwestora do spółki nastąpi przekroczenie progów MSP.
Niestety wykładnia przepisu art. 3 ust. 3 Załącznika I zarówno w orzecznictwie unijnym jak i krajowym tych wątpliwości jednoznacznie nie rozstrzyga „otwierając” jeszcze bardziej katalog przypadków, w których można mówić o powiązaniu przedsiębiorstw.

 

Studium przypadku
Przykładem kolejnego „salomonowego” orzeczenia omawiającego kwestię powiązania jest wyrok Trybunału Sprawiedliwości z 27 lutego br. C 110-13 w którym Trybunał stanął na stanowisku, iż art. 3 ust. 3 akapit czwarty załącznika do zalecenia w sprawie MŚP należy interpretować w ten sposób, że przedsiębiorstwa można uważać za „powiązane” w rozumieniu tego artykułu, jeżeli z analizy nawiązanych między nimi stosunków prawnych i gospodarczych wynika, iż za pośrednictwem jednej osoby fizycznej lub grupy osób fizycznych działających łącznie stanowią one jeden podmiot gospodarczy, nawet jeśli formalnie nie pozostają w jednej z relacji, o których mowa w art. 3 ust. 3 akapit pierwszy tego załącznika. Za działające łącznie w rozumieniu art. 3 ust. 3 akapit czwarty tego załącznika uważa się osoby fizyczne, które porozumiewają się w celu wywierania wpływu na decyzje handlowe danych przedsiębiorstw, co wyklucza, aby te przedsiębiorstwa mogły być uważane za niezależne gospodarczo od siebie. Realizacja tego warunku zależy od okoliczności sprawy i nie musi być koniecznie podporządkowana istnieniu więzów umownych między tymi osobami ani stwierdzeniu ich zamiaru obejścia definicji MŚP w rozumieniu powyższego zalecenia.
Jak wynika z powyższego poglądu, pomimo wyraźnego nawiązania w treści przepisu art. 3 ust. 3 ak. 4 Załącznika I do Rozporządzenia 800/2008 do „relacji o których mowa w art. 3 ust. 3 akapit pierwszy” tj. do typowych przesłanek powiązania Trybunał wskazuje, że również inne relacje pomiędzy osobami fizycznymi działającymi w różnych rolach w dwóch przedsiębiorstwach mogą świadczyć o istnieniu powiązania pomiędzy tymi przedsiębiorstwami, co istotne relacje te nie muszą mieć charakteru umownego ani też celem tych osób nie musi być obejście definicji MSP.

Poglądu Trybunału nie sposób uznać za w pełni jednoznaczną dyrektywę, którą można aplikować do każdego stanu faktycznego. Dostrzega to zresztą sam Trybunał zastrzegając, że każda sytuacja wymaga odrębnego badania. Warto zatem przyjrzeć się bliżej w jakim stanie faktycznym wydano powyższy wyrok. Sprawa dotyczyła powiązań pomiędzy spółką HaTeFo oraz Spółką X. Powiązania osobowe i pozostałe związki pomiędzy tymi spółkami przedstawiały się następująco.

Powiązania osobowe: (Zarząd: A, C; Akcjonariat: A – 50%, D – 50% (matka A)); Hatefo: (Zarząd: A, C; Akcjonariat: A – 24,8%, B – 62,8% (małżonka A), C – 12,4 %).

Dodatkowo: (i) X, który był obecny na rynku płyt, folii, rur i profili z tworzyw sztucznych zawarł z HaTeFo umowę agencyjną na podstawie której HaTeFo wszystkie zlecenia otrzymywałoa od X. Zgodnie z tą umową przedstawiciel X zajmował się kierownictwem technicznym HaTeFo. (ii) X udzielił HaTeFo gwarancji finansowych w fazie jej założenia. (iii) HaTeFo przeniosła na X swoja działalność badawczą i rozwojową a także elektroniczne przetwarzanie danych. (iv) HaTeFo korzystała z jednego z kont bankowych X.

Jak zatem wyraźnie wynika z powyższego, obok powiązań osobowych, w omawianej sprawie wystąpił szereg innych przesłanek wskazujących na głęboką współpracę pomiędzy obydwoma podmiotami, na preferencyjnych w istocie warunkach, gdzie partnerem gospodarczym jednego z przedsiębiorców pozostawał na zasadzie wyłączności drugi przedsiębiorca powiązany. Nie ulega również wątpliwości, że już same powiązania osobowe w strukturze udziałowej obydwu spółek przez osobę A były tego rodzaju, że pozwalały w praktyce jednej rodzinie na kontrolowanie obydwu przedsiębiorstw.

 

Trudne sprawy
Gdy porówna się stan faktyczny tej sprawy z analogicznymi sprawami będącymi przedmiotem zainteresowania Trybunału i Komisji w przeszłości nie można nie zauważyć istotnej zbieżności pomiędzy nimi. Przykładowo w sprawie Pollmeier stan faktyczny sprawy wyglądał w ten sposób, że w spółce Pollmeier Malchov Gmbh (ubiegającej się o pomoc na budowę tartaku w miejscowości Malchov), w której podmiotem pośrednio dominującym (poprzez spółkę Inland Woods Specialities) był Ralf Pollmeier – trzy dni po złożeniu wniosku o dofinansowanie doszło do pomniejszenia udziałów Ralfa Pollmeiera w przedsiębiorstwie IWS do 23% (poniżej 25% progu – z udziału 74,25%) poprzez przeniesienie udziałów na siostrę i brata Ralfa Pollmeiera. Przy uwzględnieniu danych spółki IWS spółka Pollmeier Malchov Gmbh przekraczała progi przewidziane dla MSP. Ponadto spółki należące do grupy Ralfa Pollmeiera posiadały tę samą stronę internetową. Badająca sprawę Komisja Europejska stwierdziła również, że spółki, w których udziały posiada Ralf Pollmeier prowadzą identyczną lub podobną działalność gospodarczą, co pozwala przyjąć, iż są one gospodarczo zintegrowane. Podobnie w sprawie Nordbrandenburger Umesterungs Werke decyzja o zwrocie udzielonej pomocy podjęta została w stosunku do beneficjenta pomocy, którym było Nordbrandenburger Umesterungs Werke GmbH & Co. KG. W przedsiębiorstwie tym większościowym udziałowcem była Daniela Sauter, przy czym członkowie jej rodziny (bracia, rodzice, szwagierka) posiadali większościowe pakiety akcji w kilkunastu innych przedsiębiorstwach. Komisja uznała, że współpraca między przedsiębiorstwami kontrolowanymi przez rodzinę Sauterów, szczególnie w dziedzinie transportu, zarządzania, personelu i klienteli pokazuje, że działalność poszczególnych przedsiębiorstw wzajemnie się uzupełnia i że celowo dążą one do wspólnego działania. Komisja wskazała przy tym, że na pojazdach należących do jednej ze spółek grupy znajdowały się reklamy innej spółki. Ponadto jedna ze spółek posiada helikopter, którego używali wszyscy członkowie rodziny w ramach czynności służbowych. O powiązaniach zdaniem Komisji świadczył również fakt, że jedno z przedsiębiorstw miało serwisować i naprawia pojazdy należące do pozostałych przedsiębiorstw. Wreszcie Komisja Europejska zwróciła uwagę, że w Internecie przedsiębiorstwa grupy posiadały wspólną stronę internetową, na której prezentują się jako grupa Sauter.

 

Czy można w prosty sposób ustalić brak powiązania?
W przedstawionych wyżej przykładach nie sposób nie zgodzić się z opinią Trybunału i Komisji, że, powiązania przedsiębiorstw przez osoby fizyczne (członków rodziny), a także działanie na tym samym wspólnym rynku lub rynku pokrewnym w postaci realizowania całości lub zdecydowanej części zamówień na rzecz drugiego z przedsiębiorców świadczą o istnieniu powiązania pomiędzy tymi przedsiębiorstwami. Czy oznacza to jednakże, że za każdym razem gdy członek naszej rodziny jest jednocześnie akcjonariuszem/udziałowcem/członkiem zarządu w innej ze spółek powinniśmy traktować tę drugą spółkę jako powiązaną? W mojej ocenie jednak nie. W przywołanych wyżej sprawach stan faktyczny dostarcza szeregu argumentów, że powiązania osobowe i pozostałe związki gospodarcze uzasadniają podejrzenie, że pozornie niezależne przedsiębiorstwa należy traktować jako jeden organizm gospodarczy. Gdy jednak udowodnimy, że współpraca pomiędzy takimi przedsiębiorstwami powiązanymi osobowo odbywa się na warunkach rynkowych bez żadnych preferencji (np. poprzez udzielanie zamówień w postępowaniach przetargowych), a jednocześnie nie są to główni odbiorcy/dostawcy naszych usług to prawdopodobieństwo zakłócenia konkurencji na rynku przez nieprawidłowo udzieloną pomoc ulega minimalizacji. Przy ocenie istnienia powiązania nie należy bowiem zapominać o celu wyodrębnienia grupy przedsiębiorstw MSP. Istotą zwolnienia pomocy udzielanej MSP z obowiązku notyfikacji jest przyjęcie, że przedsiębiorstwa te posiadają pewne bariery rozwojowe (związane np. z dostępem do kapitału, rynku, know-how, technologii), których nie posiadają przedsiębiorstwa duże. Podsumowując omawianą problematykę warto odwołać się do wyroku NSA II GSK 896/13, w którym zaaprobowano pogląd WSA w Gorzowie Wielkopolskim w myśl którego o istnieniu powiązania w rozumieniu art. 3 ust. 3 ak. 4 Załącznika I decyduje nie tylko samo funkcjonalne powiązanie pomiędzy przedsiębiorstwami (za pośrednictwem osób fizycznych), ale również prowadzenie działalności na tym samym lub pokrewnym rynku. Dopiero ten drugi czynnik ostatecznie przesądził (obydwa przedsiębiorstwa prowadziły działalność na tym samym rynku geograficznym – jedno województwo a jednocześnie asortymentowym – pokrywające się kody PKD) o tym, że przedsiębiorstwa uznano za powiązane. Jeżeli zatem obydwa przedsiębiorstwa, co do których zachodzi podejrzenie powiązania nie działają na tym samym lub pokrewnym rynku to nie można stwierdzić powiązania między nimi za pośrednictwem osób fizycznych nawet działających wspólnie, ponieważ zagrożenie zakłóceniem funkcjonowania rynku w przypadku udzielenia pomocy w takim wypadku nie występuje.

ZOSTAW KOMENTARZ